法学毕业论文范文

时间:2014-12-11 12:27:58 | 来源:励志网

【篇一:浅谈共同犯罪的构成条件】

论文关键词:共同犯罪犯罪主体犯罪客观构成条件

论文摘要:共同犯罪简称共犯,它是相对于单独犯罪的一种特殊的犯罪形式。根据我国刑法规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

共同犯罪的成立必须符合以下条件:

(一)犯罪主体必须是两人以上

这里的人一般指的是自然人,但是根据刑法的规定,单位也可以成为某些犯罪的主体,因此,无论是两个以上的自然人抑或是两个以上的单位乃至一方是自然人一方是单位均可以构成共同犯罪。当然,不论是自然人或者单位,要成为共同犯罪的主体,都必须符合犯罪主体的资格。一般来讲,作为自然人构成的共同犯罪主体,必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。如果一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人,却利用没有刑事责任能力的人共同去实施危害社会的行为,则不能构成共同犯罪。作为共同犯罪主体的单位也必须是符合法律规定的能够成为犯罪主体的公司、企业、事业单位、机关和团体。如果是非法组织之间相互勾结实施犯罪的,则不能认为是单位构成的共同犯罪,而应当认为是自然人相互之间构成的共同犯罪。

(二)犯罪客观方面必须具有共同的犯罪行为

所谓共同犯罪行为是指共同犯罪人的行为都是指向同一的目标,彼此联系,互相配合,结成一个有机的犯罪行为整体。共同犯罪行为的主要含义包括以下三层含义:一是共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为,即他们各自所实施的行为都必须是具有社会危害性的、独犯刑法的、依照刑法的规定应当受到刑罚处罚的行为。如果在多人实施的共同行为之中,有的人实施的是排除社会危害性的行为,而其他人利用该行为实施犯罪,则此人的行为便不是共同犯罪的行为,在他们相互之间也不构成共同犯罪。二是各个共同犯罪人的行为尽管在具体的分工和表现形式上有所不同,但它们之间并不是孤立的,而是由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起,形成一个有机联系的犯罪活动整体,其中每个人的行为都是这个整体行为的必要组成部分。三是各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果具有因果关系。在有犯罪结果发生的情况下,每个共同犯罪人的行为都是犯罪发生的原因的一部分,与犯罪结果之间具有因果关系。需要指出的是,在考察共同犯罪行为与犯罪结果的因果关系时,绝不能把各共同犯罪人的行为割裂开来而孤立的看待,否则就会发生判断上的错误,导致放纵共同犯罪人的结果。

共同犯罪的表现形式,根据刑事立法与司法实践,大多表现为共同的作为,也有作为与不作为的结合,还有共同不作为的形式。

(三)犯罪主观方面必须具有共同的犯罪故意

所谓共同的犯罪故意是指各共同犯罪人通过彼此之间的意思联络,知道自己是在和他人配合共同实施犯罪,认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并对这一危害结果的发生持希望或者放任的态度。共同犯罪的故意虽然与单独犯罪的故意有别,但亦包括认识因素与意志因素两个方面。首先,就共同犯罪的认识因素而言,其主要内容包括:(1)各个共同犯罪人都不仅认识到自己在实施某种犯罪,而且还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种犯罪。(2)各个共同犯罪人都认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果,并且认识到他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。这一方面的内容说明,各个共同犯罪人不仅在主观上都有犯意,而且有犯意的联系,他们之间的犯意相互沟通、彼此协调,从而使得各共同犯罪人的行为具有内在的统一性。其次,就共同犯罪的意志因素而言,其主要内容包括:(1)各共同犯罪人是经过自己的自由选择,决意与他人共同协力实施犯罪。(2)各共同犯罪人对他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,都抱有希望或者放任的态度。

【篇二:高职院校法学毕业论文】

一、当前高职院校法学教育的现状分析

教师注重对理论知识的讲解,而忽略联系实际,在法学教学的课堂上教师主要讲授该学科的理论知识,在实际教学中法学实践性所占比例不足,学生在联系现实生活,培养实践能力方面欠缺。应加强这方面能力的培养。

课程设置上也有很多问题,按原则高职院校的课程设置应是公共基础课程、专业课和实践课,但实际上往往偏重于法学理论课程,不仅科目多,而且课时多,根本达不到专业课和实践课课时各占50%的比例。再有课程内容知识陈旧,跟不上时代的发展,不能与时俱进。

另外当前的法学教育对学生的逻辑思维能力的训练不够,导致学生在现实生活中不会运用所学法学知识,这很大部分原因取决于教师的教学方法。我国高职院校的教师虽然注重对课本现有的具体案例的分析和讲解,让学生切实体会到如何运用学到的法律知识来解析。但是,学生们仅仅限于对纸上案例的分析,一旦遇到实际案例还是难以运用学过的法律知识来分析研究。那些案例与学生无关,这样学生在分析时就容易看清楚事实的真相。而在生活中,遇到与自己有关的人和事的时候,学生在分析具体情况时,往往看不清楚事实真相将自我观点加进去,这样学生们将不能正确运用所学的法学知识。

二、利用多种途径改变法学教育的教学方法

(一)教师应帮助学生树立正确的是非观念。

教师在教学过程中表达的是非观念非常明确,不需要学生去分辨,这种情况下学生能非常容易的分析这个案例。而在现实生活中所遇到的有关案件,大多数情况下公说公有理,婆说婆有理,不好分辨谁对谁错。假设与学生有关的话,他会不自觉的加上自己的主观臆断。生活中很多事情难以分清对错,这就更增加了学生看清事情本质的难度。所以,教师最重要的是教会学生运用法律知识分析问题的方法,教会学生如何透过现象去提示事物的本质。因此学生更应该理性分析事情,树立起正确的是非观念,做到依法办事让法律真正用到生活中去。让学生公平公正地去对待生活中的每件事,让学生养成正确的是非观念。

(二)教师要注重培养学生的逻辑思维能力。

教师在教授学生如何运用法律知识的时候,并非只是告诉学生这个案例中包含哪些有关的法律知识点,教师要教给学生的是如何去分析案例,也就是用逻辑思维来分析案例的能力。教师要将生活中具体事件最好是与学生相关的人和事情拿来当做案例进行分析,以此来培养学生的逻辑思维能力。只有当学生具备较强的逻辑思维能力的时候,即使在遇到与自己切实利益相关的事情的时候,他也可以摆脱自己的主观观点,公平公正地对待这件事情。当然学生只有具有良好的逻辑思维能力,才能将学到的法律知识信手拈来灵活运用,而不是将其束之高阁,只知其然而不知所以然。

(三)教师想法设法提高学生的学习兴趣。

在任何学习中都不可缺少的动力是学习兴趣。学生从小学到大学,十几年的学习经历早已磨平了大部分学生的学习热情。高职院校的教师深知没有兴趣的学习是在做无用功,而想要提高已经产生抗拒心理的学生的学习积极性更是不易。教师在教学过程中只有别具一格,让学生感受一种不一样的教学方法,才能更好地激发学生的积极性,那么学生的学习兴趣也就提高了。

这种教学方法已经成为教师提高学生学习兴趣的法宝。教师采用开放式的教学方法,能够让学生更好地去接受,不易产生抗拒心理,有利于学生对法学知识的学习。法学教育必须注重案例分析和实际运用,这样才有利于学生对社会的全面了解和法学知识在生活中的运用。在我国的高职院校中的法学教育中,案例的分析早已成为教师教学过程中非常重要的组成部分。教师在教学过程中往往会结合有关法律知识点进行案例解析,有的教师还会采用开放式教学还原案例的情境,让学生们如亲临其境,感知案例的过程,学生定会兴趣盎然。这样一来,学生既了解了法律知识,又学会和如何运用学到的法律知识,一举两得。

这种教课方式是我国高职院校中的主要教学方法,有利于学生将法律知识运用的现实生活中,受到学生和教师的普遍认可,在我国高职院校的法学教育中起到不可忽视的作用。学生通过对本专业课的学习,将学到的法律知识具体运用起来,让法律成为保护自己和他人的武器,维护自己和他人的正当利益。

随着经济的不断发展,社会对人才的需求也越来越多,要求学校不断造就大批高素质的学生。这就对高职院校的教师提出了更高的要求,教师只有不断改进自己的教学方法,想法设法吸引学生的学习兴趣,才能为社会培养更多更为有用的人才。对学生来说应该积极主动地去学习,把自己所学到的知识应用到实际当中去,积极进行各种社会实践,不断提高自己的能力,才能在激烈社会竞争中立于不败之地。在我国的社会发展中技术应用型人才起到重要作用,高职院校主要向社会输送这样的人才,因此高职院校的法学教学不断面临新的挑战,法学教师在教学过程中只有不断创新,改革教学方法认真教学,才能培养出更多适应社会需要的应用型人才。

【篇三:破产管理人选任制度初探】

内容提要:破产管理人制度是企业破产中一个重要制度,本文通过破产管理人的地位及选任,任职资格等进行了理论上深入探讨,结合我国司法实践,并借鉴国外理论与司法实践,提出了一些完善的建议即采用法院指定为原则,债权人会议选任为补充的两者结合的选任模式选任破产管理人;确立破产临时管理人制度,在人民法院受理破产案件同时,明确指定由临时管理人接管申请破产企业,在管理人的选任资格上对管理人实施资格准入制度,实现管理人的职业化、专业化等,希望为我国司法理论与实践的发展,尽绵薄之力。

关键词:破产管理人/破产管理人地位/选任/任职资格

一破产管理人涵义及特征

管理人的概念有广义与狭义之分,狭义管理人是指仅负责破产清算程序中工作;广义管理人则在重整程序等中也承担管理工作。《破产法》将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定,管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序,因此我国采用广义的管理人概念。破产管理人是指“在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分励志网http://wWw.qqZf.cN/、业务经营以及破产方案的拟订和执行的专门机构。”为保证整个破产程序的公正,破产管理人必须要具有独立于各利害关系人的性质,具有中立性,且整个破产程序中处于独立的地位,但是其独立具有相对性,受到法院、债权人委员会等的监督。

破产管理人的特征

其一,破产管理人具有相对独立性。破产管理人必须有自己独立财产;必须能够以自己的名义,按照自己的意思,依法独立的处理破产事务;必须能够独立承担责任,对自己的行为负责,对法律负责。这种独立性是相对的,破产管理人在处理破产事务时,还要受到来自法院或监督机关的监督,这样才能保证其行为符合设立的宗旨。

其二,破产管理人具有中立性。一方面破产管理人利益不受破产程序中各法律主体的实体利益变化的影响,其既不是债权人的代表,也不是债务人的代表,而是中立性组织;另一方面是指破产管理人处理破产事务时所享有的职权,不是基于法院或某一主体的授权,而是基于法律规定;破产管理人对法律负责,而不是对法院或其他当事人负责。

其三,破产管理人具有专业性。破产管理人必须具备处理破产事务所必需专业知识和能力;不仅要通晓法律知识,熟知有关企业破产的法律规定和政策,还要熟悉财会业务,具备财产管理、清算能力,还要熟悉商贸规则,同时还要有相关从业经历,具有相应的实践工作经验,这是处理破产工作所必需的,是由其工作性质决定的。

二破产管理人的法律地位的界定

对于破产管理人的法律地位,无论国内国外,学者争议很大,大陆法系争议更为激烈,下面对于有代表性几种学说进行简介,加以评述提出自己的一些认识。

(一)大陆法系关于破产管理人法律地位理论上存在着较大的分歧,主要有以下三种学说:

其一,破产人代理说,认为破产管理人是破产人的法定代理人,代理破产人管理和处分破产财产,并代理破产人行使权利,其代理效果均及于破产人。该说以破产财产所属的权利主体是破产人为依据,认为破产宣告后,破产人只是暂时丧失对破产财产的管理和处分权,并没有丧失其作为所有权,破产程序的性质属于清偿程序,本质上是非讼程序,重点解决破产人与破产债权人之间的私人清偿关系。破产管理人在破产程序中的行为后果实际属于破产当事人一方,而无论如何不归属于自己。根据破产管理人代理的利益不同,代理人说又可分为:破产人代理说、债权人代理说、破产人和债权人共同代理说。

笔者认为代理说也有其缺陷,第一,破产管理人如为代理人,应以被代理人名义实施法律行为,但在司法实践中破产管理人是以自己名义实施法律行为,更不可能同时作为利益冲突的破产人和债权人的代理人。第二,破产管理人如为代理人,其依法理不能主张被代理人行为无效或撤销被代理人的行为,各国破产法均赋予破产管理人享有撤销权。第三,破产管理人对破产财产的管理、处分和分配在性质上具有强制执行的效力,而代理行为则不具有此效力而为私权利效力。第四,代理人获取的实体利益或诉讼利益,都以被代理人为最终归属,司法实践破产管理人是承受实体利益的主体,并没有发生代理效果转移。

其二,职务说,认为破产程序是概括的强制执行程序,破产管理人是由法院选任,负责破产财团的管理和处分,应视为国家强制执行机关的公务员,其行为是职务行为,既不代表债权人,也不代表债务人。职务说又分为公法上的职务说和私法上的职务说,公法上的职务说认为,破产财产管理人在对财产进行管理、变价方面类似于公法上的执行机关,故为公法上的职务。而私法上的职务说认为,破产管理人虽然基于公务而管理变卖破产财产,但它却是在私人名义下,故为私法上的职务。

笔者认为职务说也有其缺陷,第一,破产管理人是由法院任命的人员,而不是法院工作人员,它没有法院的人事编制,其报酬不是法院给的,而是来源于破产财产,其权限是破产法规定的,而不是法院组织法规定的;第二,对破产财产占有、管理并非法院行使强制权,而是履行法定义务。第三,破产法一般理论可知破产管理人是诉讼法的当事人。如破产管理人具有公务员身份,将导致执行机关在破产程序中成为诉讼当事人,这样逻辑上就自相矛盾。

其三,破产财团代理说,此种学说受到很多人的支持,认为破产财团已经脱离破产人而仅为破产债权人的利益而存在,从而取得破产程序上的权利和义务主体地位,即成为具有独立法律地位的法人主体,破产管理人为破产财团的代理人。但是,这种学说必须以民法一般法或特别法承认破产财产的法人资格为基础。破产财团代表说解决了一些代理说和职务说所犯的理论上的错误,但也有一些缺陷:第一,其前提是必须承认破产财团的法律主体地位,但是在破产程序的始终,破产财团都是作为债权人行使权利的客体、破产管理人执行职务的对象;第二,如果把破产管理人视为破产财团的代表人,则它就应以破产财团的名义处理破产程序中的各种法律关系,但是破产管理人至始至终都是以其自身的名义从事破产清算事务;第三,破产管理人是破产财团的代表人,就有其独立意志,有自己独立意思表示,但破产管理人在处理许多破产事务时,都必须征得与破产财团毫不相干的监察人或法院的同意。

(二)英美法系的破产受托人法律地位学说,英美法系国家破产法将财产法上的信托关系引入破产法中,破产受托人在法律上具有独立于法院之外的独立地位,仅以受托人的名义为法律行为,因而避免了理论上的纠纷,解决有关破产管理人法律地位的问题,认为破产管理人为破产财产的受托人,在法院、破产人以及债权人之外可以独立地存在,信托关系说是英美法系国家的一般学说。“该说将破产托管人或破产受托人定位为信托关系中的受托人,在债务人进入破产程序后,破产受托人接管全部破产财产,以自己的名义对该财产进行管理、分配。”美国《破产法》规定,破产受托人是财团的代表人,以自己的名义起诉和应诉。英国《破产法》第14条规定,破产接管人行使其职权时,视为公司的代理人。从中可以看出,英美破产法对破产管理人的法律地位做出了明确规定,但这里的代理关系不同于一般意义上的代理关系,而是一种在破产程序中所特有的、法律上虚构的代理关系,其中心目的是为了保证债权人的利益。此种代理也仅限于程序上的代理,是方便程序运作的需要。

我国学者对于大陆法系和英美法系的学说的相关学说争议很大,都有自己支持的学说,但是以上述几种学说为代表,笔者认为我国尽管是大陆法系国家,但是破产法中有许多和英美法系国家相似的破产法律制度:破产程序实行受理主义,《企业破产法》第25条(七)款管理人可以代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序,这与《美国联邦破产法》第323条一致;除此之外,管理人拥有和信托人相似的权利的规定在我国破产法中也得以体现。基于此,笔者认为借鉴信托关系说能够更好的解释破产管理人的法律地位及其法律行为性质并且为进一步完善我国破产监督制度提供了法理依据。第一,采用信托制度,破产管理人(受托人)的责、权、利明确划分,便于监督,一方面信托财产(破产财产)的所有权与利益相分离,信托财产的所有权对于管理人而言,只是法律上、形式上的所有权,它只能以名义所有人的身份而不是实际所有人的身份对外从事信托管理活动,也因管理、处分信托财产而发生契约责任和侵权责任;另一方面,受托人的责任与利益相分离,因为受托人是信托财产的名义所有人和事务处理的当事人,所以就管理、处分信托缔约的契约或所为的侵权行为而发生的对受益人(债权人)的财产责任,都由受托人承担。受托人负有依信托文件规定的义务,受益人则享有请求受托人忠实执行信托事务并支付其应得的信托利益的权利。第二,采用信托制度,受托人更具有相对独立意义上的对破产财产的管理处分权力,有利于最大程度地调动其主动性和积极性,在其内心自觉产生自律监督。采用信托制度,可以解释对于管理人采用法院和债权人会议共同选任的方式,作为对管理人即时监督。信托存续期间,受益人还享有一定程度对信托事务的监控权,如受益人有权查阅信托账簿,请求法院解除不适格的受托人及选任新的受托人的权利等。建立信托制度可以弥补以往学说中的不足,解决在监督制度中遇到的问题,对破产管理人监督的研究更加科学合理。

三破产管理人的选任及完善措施

(一)破产管理人选任模式

各国破产法对破产管理人选任方式的规定,主要有三种立法例,蕴含了不同的破产程序指导理念,当事人主义赋予当事人充分的处分权,职权主义则更强调法官在程序中的主导地位。各国破产制度的差异而有所不同,其选任形式大体有三种:

其一,法院选任。在一些国家破产法中,法院在破产程序中居于主导地位,它有权决定破产管理人的人选,债权人会议认为法院选任的破产管理人对自己和其他债权人有重大利害关系时,只能向法院提出异议而不能另为选任。如日本、西班牙、法国、比利时等。采用法院选任方式有利于平衡破产程序中多方主体的利益,尤其是债权人与债务人之间的利益,也能保证破产管理人的中立性质,由法院选任破产管理人,效率高,在破产案件受理时就可以及时指定,保证了破产清算活动的及时、有效开展,但债权人的共同意志却难以体现,毕竟破产财团主要是与债权人利益密切相关。

其二,债权人会议选任。由债权人会议选任破产管理人,能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神,充分体现债权人共同意志,美国破产法采用此例。由债权人会议选任弥补了法院选任的缺点,但易于只顾债权人的利益而忽视债务人和其他利害关系人的利益,其中立性难于保证,而且由于大多数破产案件中债权人会议人数众多,债权人之间也充满着各种利益的矛盾和冲突,很有可能因为债权人,债权人会议人数众多,也就可能因意见相左而无法及时选出破产管理人,从而使破产质量和效率大大折扣,可能会造成更大的预期利益损失。

其三,债权人会议选任和法定权力机关选任相结合,这种选任的方法被称为“双轨制”,指破产管理人可以由债权人会议选任,也可以由破产法规定的权力机关(指特定的国家行政机关、法院)指定。英国和我国台湾地区即实行这种制度。这种双轨制并非是平行的,它们也有主次之分。如英国是以债权人会议选任为主,以法院等机构选任为辅的。有的国家则反之。这种模式吸取了前两种立法模式优点,既能够及时产生破产管理人,同时又赋予了债权人很大的权限,充分体现了债权人自治原则,既避免了债权人权利滥用的情形,又不容易导致公权力过分干涉私权利。

综上所述,笔者认为,单纯采用某一种选任方式均不尽合理,结合我国司法实践采用法院指定为原则,债权人会议选任为补充的两者结合的选任模式更为合理,可将官治主义和自治主义相结合,鉴于破产法规定“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换”。可通过司法解释来扩大债权人会议的异议权,对债权人会议的异议权加以明细并做出具体的列举式规定,同时限制法院的决定权,明确指出在异议权的若干种情况下,法院非有正当的理由就必须接受债权人会议推选的破产管理人,同时规定其他相关利害关系人对于该破产管理人有异议权,至于异议是否接受由人民法院裁决。这样,既尊重了债权人的意思自治,又不影响法院对破产程序的指导和监督破产管理工作。

(二)破产管理人的选任时间

破产管理人的选任时间因破产程序开始的立法例的不同,而有所不同。主要有以下两种模式:1、破产宣告主义,即法院一旦宣告债务人破产,就须依法选任破产管理人以接管破产财产,将破产宣告作为破产程序开始的惟一标志,在宣告破产的同时指定破产管理人。大陆法系国家的破产法大都采取这样的规定。例如德国破产法第27条规定,“破产宣告开始时,破产法院任命一名破产管理人”。日本破产法和我国台湾地区破产法也有相同的规定。2、破产受理主义,认为破产程序的开始以法院受理破产申请为标志,受理破产申请的同时应选任破产管理人。此种模式下,一些国家以破产宣告为界,建立了分阶段财产管理人制度。如英国、美国,在破产程序启动时指定临时财产管理人,待破产宣告后再选任正式破产管理人,但如没有选任出正式破产管理人,则临时管理人即成为正式的破产管理人。临时破产管理人设立的目的是为了防止债务人转移、隐匿或毁损财产并保护所有债权人的团体利益。

在我国是实践中,因为在法院受理破产案件后至宣告破产而成立清算组之前这段时间,对破产财产无法进行有效管理,实践中许多企业一旦申请破产,企业的法定代表人或其他负责人通过各种手段转移企业财产亦屡见不鲜。鉴于我国的破产程序受理开始主义的立法模式,笔者建议我国破产程序中管理人选任时间,参考美国的临时破产管理人制度。法院受理破产申请后,由于债权申报尚未进行,无法组成债权人会议。由法院指定临时管理人接管破产企业,全面负责对债务人财产的经营管理,直到破产程序以和解方式终结或人民法院告债务人破产后正式管理人产生为止。我国《破产法》可以规定在人民法院受理破产案件同时,明确指定由临时管理人接管申请破产企业,而不是笼统地成为管理人。《企业破产法》第13条“人民法院裁定受理破产申请的应当同时指定管理人”,其中的“管理人”应明确为临时管理人,其人员可以从破产企业的股东、公司董事会成员,主要债权人和律师事务所、会计师事务所、审计事务所等机构中选定产生,之所以吸收破产企业的管理人员在于更好的完成企业的经营管理权的交接工作,更好管理破产企业,使破产财团做大,利于利害关系人利益保护。由临时管理人全面接管破产企业,并以破产财产名义所有人的身份管理企业的财产和事务,对债务人财产进行清理、保管、核查债权等准备工作。

(三)破产管理人的任职资格

破产管理人的任职资格是破产管理人选任制度的重要内容,各国破产立法对破产管理人的选任及其任职资格的规定比较复杂。如英国对破产管理人资格的要求比较严格,破产管理人必须从政府指定的机构获得执照。具有会计师、律师资格的人可以充当破产管理人,其他符合条件的人也可以充当破产管理人。但是成为专职破产管理人,必须通过专业特殊考试,并具有3年以上的从事破产事务的经验。破产管理人每年应当接受至少50小时的培训,并向保险公司进行责任保险。如果没有进行责任保险,则需要提供担保书,以确保破产管理人可以负赔偿责任。德国《破产法》第56条第1款规定:“应当任命一名对具体案件而为合适的、特别是懂行且独立于债权人及债务人的自然人为破产管理人。”美国《破产法》第322条的规定,托管人必须向法院缴纳一定数额的保证金。我国2007年《破产法》第二十四条对于破产管理人的积极资格和消极资格进行了规定。该条第一款规定“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”由此可知,有两种主体可以担任我国的破产管理人:一是有关部门、机构的人员组成的清算组。清算组由人民法院指定成立,对接管的破产企业财产进行清理、保管、估价,以及处理和分配的专门机构。笔者认为,清算组的组成不能胜任破产管理人要求,因为其专业能力不强,而且往往由政府人员兼职,难以满足高效的要求,往往受制于政府,行政化色彩浓厚等诸多弊端,对于清算组担任破产管理人可以说是考虑到国有企业破产涉及到职工安排等问题保留的,但是这样问题可以通过完善相关的医疗保险等社会保障制度解决,因此应当尽可能避免启用清算组担任破产管理人,否则在某种程度上又回到了过去的破产情形,其弊端毋庸多说。二是依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。

此外,破产法还规定了自然人担任管理人的情形,根据第24条第2款规定,人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。这是在考虑到有些规模较小,债权债务关系比较简单的债务人,可以由符合条件的个人担任管理人,但是要求必须具备相关的专业知识并且取得职业资格。由此可见与美国等国外相关规定对比来说,我国对于个人担任管理人,可以说是个例外规定。这种规定可能基于个人担任管理人没有相应的责任承担能力,一旦造成债权人的损失,个人作为管理人无力承担责任来考虑的。笔者认为,破产法这种规定是值得商榷,破产管理人应由个人担任为宜,而将个人担任破产管理人作为例外并不合理。第一,实际处理破产事务的都是具体的个人,个人作为管理人究竟拥有什么样的能力、资格和处理破产案件的经验,并不以其所在机构就能反映出来;第二,机构集体负责往往是谁也不负责,而个人担任管理人并不排除其在破产程序中造成债权人损失时,责任可以连带到其所在的机构,个人责任更易明确到位,笔者建议,在今后的立法或司法解释中,应当扩大个人担任管理人的范围,中介机构担任破产管理人的,应当规定如何明确到具体的个人。个人担任管理人的,应当参加执业责任保险。但是对于保险保费缴纳主体、保费来源和缴纳方式等具体问题并未明确。笔者认为可以借鉴和参考英国对破产管理人的严格规定,以协议书的方式交纳保证金的规定,从而保障其能承担相应责任能力。与此同时,以相应的民事责任制度作为约束,促使破产管理人勤勉尽责,进一步完善执业责任保险制度,为个人破产管理人提供保障。

破产法将管理人的资格分为积极资格和消极资格分别予以规定,前者是指何人可以担任破产管理人如前所述;后者是指何人不可以担任破产管理人。对于消极资格,破产法第二十四条同时还规定了管理人担任的消极资格,有下列情形之一的,不得担任管理人:1、因故意犯罪受过刑事处罚;2、曾被吊销相关专业执业证书;3、与本案有利害关系;4、人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。笔者赞同破产法关于此项内容的规定模式,即破产法对破产管理人的消极资格的规定采取了列举与概括相结合的方式。一方面详尽、列举了若干不适宜担任破产管理人的具体情形,另一方面,又概括性规定了人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。但新法对此项内容的规定又过于严格,笔者认为,可以参照公司法等有关法律的规定,对受过刑事处罚的、曾被吊销执照的应规定一定期限,只要经过了这一期限,它还是可以担任管理人的。比如可以规定:因故意犯罪受刑事处罚,自刑罚执行完毕之日起末满五年的;曾被吊销相关专业执业证书不满五年的。

笔者认为,关于管理人的选任资格是由该国法律对管理人法律性质的认识而决定的,鉴于笔者对管理人的法律性质持破产受托人的观点,故笔者认为在管理人的选任资格上应当与破产受托人相协调,要求管理人应当具备相应的专业资格,对管理人实施资格准入制度,具体来说:管理人应当职业化、专业化。“所谓破产管理人的职业化,是指企业破产程序中的破产管理人,应当由市场上专门从事这项工作的破产服务组织来担任;破产服务组织提供有偿的破产管理和清算服务;破产服务组织必须经依法登记注册取得执业资格;破产服务组织在处理破产事务过程中依法行使职权,并对自己的过失独立承担责任,其合法权益受法律保护。实现这一转变,既有理论上的基础,又是现实中的要求。”管理人是从服务组织的专业人员中选任的,包括了律师、会计师、评估师、清算师等专业人员。由专业人员担任管理人的可以提高破产清算的效率,降低破产程序成本,有利于强化了他们的工作责任心和敬业精神,破产管理人由专业人士担任,职责分明,而且他们所提供的服务都是有偿的,根据责权利相一致的法律原则,他们在取得报酬的同时,也应当为自己的失职行为承担法律责任。笔者认为我国明确市场准入的条件,必须具备什么样的条件才能成为职业破产管理人,包括执业资质许可、最低注册资本、办公营业场所、专业设施设备等。除了律所等中介机构外,也可以是有限责任公司的形式,并且要逐步向这方向转化。对于个人资格管理,可以参照我国律师、会计师的资格取得方式,实行统一的资格考试制度,并且对于取得资格的破产管理人实行年检考核,当然对于资格而限制要适当,不得妨碍破产管理人市场竞争机制发挥其作用。

关于破产管理人的选任人数,就各国破产法的规定来看,基本上赞成破产管理人原则上为一人,例外时为多人的做法。如日本破产法第158条规定,破产财产管理人为一人,但法院认为必要时,得选数人。我国破产法及最高院《指定管理人规定》对此未予明确。至于需要多名破产管理人还是只需要一名破产管理人,在客观上决定于破产案件的复杂程度、破产财产管理的难度、破产债务人的财产分布状况、涉及的专业范围、法律规定的期限要求等。虽然我国的相关规定对此没有明确,鉴于上述情况的存在,不排除人民法院根据个案的具体情况选任多个破产管理人。尽管可以选任多人担任破产管理人,但在选任多人时仍应控制其数量,其目的是防止分散破产管理人的责任。当选择多个破产管理人时,其执行职务的方式又可分为共同执行制和单独执行制两种。共同执行制即指破产管理人有多人时,应共同执行其职务,但是经法院许可,可以分管职务;破产管理人为数人时,第三人的意思表示对其中一人为之即可。而单独执行制则是指每个破产管理人仅对其管理的事务负责。

(四)破产管理人的变动

鉴于破产管理事务的复杂性和连续性,破产管理人一经选任,一般不宜做变动,但在破产管理人被选任后如果发生法律规定的不宜继续任职的情况,则应当依据法律程序进行必要的变动,在破产管理人的解任中需要区分解任的权利主体和建议主体。一般而言,破产管理人的选任人同时也是管理人的解任人,其他主体只能提出解任的建议,在破产管理人由法院选任的情况下,通常债权人会议、债权人委员会、监督人或破产债务人可以作为建议解任的主体,由法院进行审查决定。从各国破产法来看,一般是不允许个别破产债权人提出解任请求,除非其意见通过债权人会议形成决议,或通过债权人委员会、破产债务人反映。我国破产法第二十二条规定,“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。”这表明,人民法院拥有破产管理人的选任权,当然也拥有管理人的解任权;关于人民法院解任管理人的程序,无论是依职权还是依债权人会议的申请,其具体审查的程序并无区别。但国外破产法一般规定,法院作出解任破产管理人的决定,应当征求破产当事人的意见,尤其是破产债权人会议的意见。这主要是考虑到更换管理人关系到破产当事人各方的利益,尤其是债权人的利益,因此笔者认为法院单方决定解任管理人的,应当听取各方的意见。此外职工代表,破产企业的代表也有替补候选人建议权,尤其涉及其利益关系事务处理不利的具体管理人时,对于变动的候选管理人各方利害关系人都有提名的建议权和异议权,最终法院有最后的决定权。

结论:

本文通过对破产管理人的地位,选任等进行深入的理论探讨,提出了自己的观点,认为英美法系的破产受托人地位说更为可取;结合我国司法实践,并借鉴国外理论与实践,提出了一些完善的建议:在选任方式上,采用法院指定为原则,债权人会议选任为补充的两者结合的选任模式;通过司法解释来扩大债权人会议的异议权,对债权人会议的异议权加以明细并做出具体的列举式规定,同时限制法院的决定权,明确指出在异议权的若干种情况下,法院非有正当的理由就必须接受债权人会议推选的破产管理人,同时规定其他相关利害关系人对于该破产管理人有异议权,至于异议是否接受由人民法院裁决。这样既尊重了债权人的意思自治,又不影响法院对破产程序的指导和监督破产管理工作,同时弥补现有制度的不足;借鉴美国司法实践确立破产临时管理人制度,在人民法院受理破产案件同时,明确指定由临时管理人接管申请破产企业,在管理人的选任资格上对管理人实施资格准入制度,实现管理人的职业化、专业化等,希望对我国破产实践操作有一定借鉴意义。

【篇四:加强地方法学研究的措施办法研究论文】

一、繁荣法学研究、推进依法治国是法学会的中心任务和根本职责

1、这是由构建社会主义和谐社会的基本内涵决定的。

胡锦涛总书记指出:“我们建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。这6个方面的统一是和谐社会的基本内涵,其中最基本的起主导作用的是民主法治,和谐社会首先也必然是法治社会。在构建和谐社会的今天,法学研究承担着重要的责任。组织推动法学研究是推进民主法治、加快建设社会主义法治国家进程的重要方式和体现。

2、这是由法学会性质、任务决定的。

法学会的性质是“三个团体”、“一个重要组成部分”。法学会的工作职责有8项,其中,繁荣法学研究,推进依法治国是法学会的首要职责,而组织推动法学研究是法学会工作的重中之重。多年来,法学会的工作正是紧紧围绕这一中心任务而展开的。这一任务完成的好坏,直接关系到法学会工作目标的实现,关系到法学会的价值体现和未来的发展。目前我们正处在法学会发展的关键时期,繁荣法学研究、推进依法治国是党中央对各级法学会的要求。我们必须充分认识开展法学研究的重要地位和作用,认清我们肩负的重要使命和责任,抓住机遇,全力以赴,充分发挥法学会的特色和优势,把组织推动法学研究的工作不断推向深入。

二、地方法学会开展法学研究工作必须坚持正确的指导思想

多年来,省法学会在组织推动法学研究的工作中,努力坚持做到以下几点:

1、坚持以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导,牢固树立马克思主义在法学研究中的指导地位。法学是一门治国理政的学问,是一门与国家政治、经济和社会生活紧密相连的学问,具有鲜明的意识形态属性。法学研究只有在马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观的指引下,才能在复杂多变的形势面前,在形形色色的法律文化和法学思潮面前,保持政治上的清醒和坚定,始终坚持正确的政治方向。

2、坚持服从和服务于全党全国全省工作大局。要把法学研究放到国际国内的大背景下思考,从全局高度回答民主法制建设实践中的问题,才能避免思想上的片面性、局限性,真正实践“三个代表”的要求,使法学研究更好地为发展生产力和先进文化服务,为维护最广大人民群众的根本利益服务。

3、坚持和发扬理论与实际相结合的马克思主义学风。法学研究只有同民主法制建设和依法治国的实践紧密结合,同建设小康社会、构建和谐社会的伟大实践紧密结合,才具有强大的生命力、影响力。法学研究只有摆脱本本主义、教条主义和经验主义的束缚,坚决摒弃那种从“本本到本本,从概念到概念”的研究方法,摒弃那种把西方的东西搬来搬去、抄来抄去的研究方法,才能充分发挥法学研究理论对法律实践的先导作用和理论对实践的支撑作用。

4、坚持解放思想、实事求是、与时俱进的思想路线,大力推进理论创新。加强社会主义政治文明建设,实施依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略,是前无古人的伟大创举,没有现成的经验可循,唯有创新,才能解决层出不穷的新问题,才能不断把社会主义法治事业推向前进。回顾多年的实践,民主法制建设的每一次重大进展,毫无例外,是在理论创新的推动下取得的。因此,在实际工作中,我们要自觉地培育创新思维,鼓励创新精神,努力营造有利于创新的学术研究氛围。

三、省法学会组织推动法学研究的主要做法

我们应在坚持上述指导思想的前提下,从实际出发,依据主客观条件,创新法学研究工作机制和活动方式,实现从单纯学术研讨向围绕中心开展应用法学研究的转变,从局限于召开年会、交流论文、评奖发证书向法学研究成果服务于领导决策、应用于法治实践的转变,从行政机关传统模式向人民团体、学术团体、群众团体运行机制的转变。

在这方面,省法学会的主要做法是:

1、组建学术委员会和研究会。我们在实践中深切体会到,繁荣法学研究,绝不能仅靠省市法学会几十名在编的专职干部,我们主要负责组织、协调工作和引领方向,法学研究的主力军是学术委员会和各研究会。我们制定了《辽宁省法学会学术委员会工作规则》、《辽宁省法学会学科研究会活动规则》和《辽宁省法学会研究会管理办法》等文件,明确学术委员会是省法学会的最高学术评议和咨询机构,在我会组织的重点课题立项结项、优秀论文和十大法学成果评选等活动中,由学术委员组成评委会,充分尊重他们的意见和建议。省法学会学术委员会的成员,由两个方面人员组成:一是法律院校具有正高职称的专家学者,二是法律实务部门担任副厅级职务的专家型领导干部,并根据工作岗位变动、年龄等情况适时调整、充实;明确各研究会是组织推动法学研究的骨干队伍和依靠力量。创造条件让他们担负起组织本学科、专业领域的法学、法律工作者开展学术研究与交流、参与法制宣传、培养法学法律人才等任务。目前,省法学会已成立14个研究会。各市法学会也要参照省里的做法,普遍组建学术委员会,根据本地区法学资源成立若干个研究会,切实地把法学研究活跃起来。

2、建立省级法学研究课题管理机制。

制定了《辽宁省法学会关于进一步繁荣法学研究的实施意见》和《辽宁省法学会课题管理办法》,围绕全省工作大局和政法工作中心任务确定研究课题,在积极申报中国法学会和省本级课题项目的同时,省法学会每年年初经会长办公会议研究,确定7—10个重点课题,列入年度课题指南发布,面向社会公开招聘课题主持人,对申报人及其课题计划,召开评委会评审,最后由学会党组决定予以立项的,各给予5000元经费资助,下达立项通知时先付一半,按计划检查进度,保证高质量地按时完成课题,再召开评委会评审,同意结项的付给另一半经费,末通过的提出意见进一步调研、修改。经过几年的实践,已成为一项长期的固定的制度,吸引了越来越多的专家学者、实务部门工作者积极参与,取得了一批有价值的研究成果。

3、举办“辽宁法治论坛”。

我会于2004年创办了“辽宁法治论坛”,从2005年起实行省、市法学会共同举办论坛的新机制,省法学会作为设计者、组织者发挥主导作用,市法学会在论坛期间开展有本地特色的研讨活动。比如,2004年我会发起并与省委政法委等单位共同举办了“2004辽宁法治论坛暨为振兴辽宁老工业基地创造公平高效法治环境研讨会”;2005年由我会和沈阳市法学会发起,与省、市有关部门共同举办了“2005辽宁·沈阳法治论坛”;2006年我会与大连市法学会联合承办了首届“东北法治论坛”暨第三届“辽宁法治论坛”;2007年我会与鞍山市法学会共同举办了第四届“辽宁法治论坛”;今年7月我会与营口市法学会将共同举办第五届“辽宁法治论坛”。“辽宁法治论坛”已成为我省法学研究为大局服务的重要平台,成为有影响的知名品牌。总结这几届论坛的成功经验,主要须抓好这样5个环节:一是要积极争取各级领导的重视和支持。经过努力争取,我们举办论坛时得到了中国法学会、省委、省政府、省委政法委及承办市有关领导的高度重视和大力支持。这是论坛成功举办的根本保证。二是要选准论坛主题,提高征文质量,并邀请主管领导作演讲。这是提升论坛理论层面的重要举措。举办论坛不应是内容宽泛的轮流坐庄式的年会,而要办成集中围绕一个主题深入研讨、展示最新法学研究成果的平台。确定论坛的主题,应坚持法学研究“立足当地、研究当地、服务当地”的原则,紧紧围绕大局,抓住领导关注、群众关心、事关我省经济社会发展的带有战略性、全局性、前瞻性的重大法学理论和实践问题。确定主题后,下设几个分论题,便于大家深入研讨,充分论证。为了提高征文的质量,我会在面向省内广泛征集论文的同时,组织省直有关部门和省法学会学术委员作重点准备,并几次调讲、反复修改。我们先后邀请江平、徐显明、张文显等国内着名法学家作主题演讲,受到一致好评。实践表明,上述做法对于提升论坛质量起到了十分重要的作用。三是要选好举办论坛的时间和地点,严密组织,搞好服务保障。这是论坛成功举办的必要条件。论坛的筹备和组织工作包括制订总体方案、征集和评审论文、邀请领导来宾、起草领导讲话、印发会议文件、收集与会代表名单、组织宣传报道、会场布置和食宿安排等,都要精心设计,安排得十分周密严谨,做到万无一失。五是要注重论坛成果的宣传、转化与应用。这是论坛取得成功的评价标准和最终目的。衡量一届论坛办的是否成功,既要推出一批有价值、有分量的研究成果,也要看论坛的优秀成果是否得到宣传,更要看这些成果能否进入党委、政府决策层,应用于法治实践。我们的做法是:坚持公开、公正、公平的原则,认真进行评选,确保高质量的论文入选,以正式文件对优秀论文予以表奖,颁发证书和奖金,对三等奖以上的获奖论文结集出版论文集。为了防止因主体缺位而影响成果转化,每届论坛都根据主题,邀请省委、省政府有关部门的领导参加会议,使他们能切身感受论坛的气氛,及时了解研究成果,对促进成果的转化应用起到了很好的作用。我们邀请省直主流媒体派记者参加论坛并作报道。在我会的会刊上刊登举办论坛的消息、领导讲话和照片,分期刊登部分优秀论文。我会起草的论坛“综述”,高度概括、全面反映了论坛的成果;编印若干期《法治建议》,专题阐述某一方面的专家建议,报送省委、省人大、省政府并通报省政协,为领导科学决策提供依据。我们将论坛提出但有待深入研讨的重大问题,列为省法学会重点课题继续进行研究,不断推动论坛成果的转化和应用。

4、建立合作研究机制。

我会与省人大法制委、省政协社法委联合制发了开展合作研究的制度和办法,每年年初就重点课题进行协商,整合不同资源和力量共同攻关,调研成果提出的意见和建议针对性强,具有可操作性,有利于研究成果的转化。我们将收集上来的省内法学、法律界学者纳入人才库,按照专业门类、知识结构等组成若干专家小组,接受省人大、省政府和有关部门的委托,协助他们为立法规划、地方法规和政府规章的起草、修改和立法中的重点、难点问题提供咨询意见,推动地方立法进程,提高立法质量。特别是今年凌秉志同志当选十一届省人大常委和省人大法制委员会委员,杨松、王策同志由省法学会推荐当选省政协十届委员,他们代表全省法学会系统直接参与省人大、省政协的工作,开辟了法学会服务大局、履行职能的新方式。省人大法制委已提出,凡是省人大提出的立法规划、草案,事先都要交我会,组织有关专家学者论证,所谓搭上法制直通车,在这方面我们将发挥更大的作用。超级秘书网

5、建立国内外法学研究学术交流机制。

一是每年举办1至2次专题报告会。2005年3月21日,我会及时提出动议并具体组织举办了“建设和谐辽宁报告会”,由省委副书记王唯众同志主持,省(中)直各部门领导班子成员等1670多人参加,徐显明教授作了“和谐社会与法治”的精彩报告。

2007年6月,我会精心组织“双百”报告团在辽宁专场活动,由徐显明、陈同志分别在省直、大连、鞍山作了3场报告,省委理论学习中心组成员等1600多人出席了省直的报告会,李克强同志会见了报告团成员。大家一致认为,这几次报告会非常及时和成功,是省法学会为全省工作大局服务所办的实事、好事。二是积极开展国内学术交流活动。组织省内专家学者和实务部门工作者参与中国法学会及其研究会举办的各种学术研讨活动和区域法治论坛,主要有“东北法治论坛”、“环渤海区域法治论坛”、十三省区市法学会经济法学研讨会等,在省内征集论文,我会负责评定获奖论文和等级,提交有质量的论文,由省法学会领导带队参会,交流法学研究信息和成果。三是与兄弟省、区、市法学会互访,开展横向学术交流。四是发挥对外法学交流主渠道作用。目前,我会已经与有关国家、地区建立了稳定的、经常性联系,形成常规的、批量的交流形式,2005年以来共组织12批161人次出国(出境)进行法学学术考察,分别提交出访考察报告,扩大了法学会在国外(境外)法学(法律)界和其他社会组织中的影响。

6、建立法学研究激励创新和成果评价、宣传、转化机制。

制定了法学研究成果考核评价体系和奖励办法,每两年组织一次全省“十大法学杰出成果”评选活动,各奖励5000元,并在媒体上进行宣传。每年评选全省法学会系统先进集体和优秀法学、法律工作者。许多市法学会也开展了评先创优和评选优秀法学成果活动。创办了会刊《辽宁法治研究》和网站,在《辽宁法制报》开办“辽宁法学”专版,还通过辽宁省党政信息网省委政法委专页等方式,广泛宣传优秀法学人才和研究成果,法学会的社会影响不断增强。已有12个市法学会办了会刊,有的建立了网站,扩大了法治宣传的覆盖面。我会创办了《法治建议》这一新的载体,及时向省领导和有关部门反映重大法律对策建议,积极促进优秀研究成果的转化,在服务大局、指导实践中发挥了重要作用。励志名人名言http://www.qqzf.cn/

【篇五:网络犯罪问题研究】

内容摘要:随着网络信息技术迅速发展,计算机网络正在人们的工作、学习、生活中扮演着越来越重要的角色。但是,它们在带给人们便利的同时,网络犯罪也给我们的生活带来各种危机,网络犯罪已成为一个备受人们关注的问题。本文拟在对网络犯罪的发展、含义进行阐述后,分析我国网络犯罪的存在的问题,并在此基础上提出一些对策,以期待对我国遏制网络犯罪的立法起到促进作用。

关键词:网络犯罪问题应对措施

一、网络犯罪在我国的发展及其含义

1979年,我国制定的第一部刑法典没有关于网络犯罪的规定,直到1981年我国才着手制定有关计算机网络安全方面的法律法规和规章制度。1991年5月24日,国务院第八十三次常委会议通过了《计算机软件保护条例》,继而1994年2月18日,我国国务院令第147号发布了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。这都是我国历史上较为重要的法规。其规范计算机信息系统的安全管理、惩治侵害计算机安全的违法犯罪的法规,在我国网络安全立法史上具有里程碑意义。随着我国计算机网络应用迅猛发展,计算机网络相关违法犯罪活动也相应地表现出新的特征。于是,1997年10月1日起我国实行的新刑法,第一次增加了网络犯罪的罪名,包括非法侵入计算机系统罪,破坏计算机系统功能罪,破坏计算机系统数据、程序罪,制作、传播计算机破坏程序罪等。这表明我国计算机法制管理正在步入一个新阶段,并开始和世界接轨,逐步进入我国的计算机网络的法治时代。

网络犯罪作为一种新的犯罪类型越来越受人们关注的同时,关于网络犯罪的概念的定义也是层出不穷,由于各国的国情和网络犯罪发展的趋势的不同,致使其在概念的表述上存在差异,关于网络犯罪概念的界定,各国有多种不同的表述方法:美国将网络犯罪定义为“任何在犯罪、调查或起诉过程中,必须具备特别电脑网络技术知识的不法行为”。日本将“对非法连接计算机网络系统的通讯电缆等附带设备的犯罪,以及所有消除、改换现金卡、信用卡的磁条部分的犯罪”界定为计算机网络犯罪行为。法国学者对网络犯罪作如下陈述:根据有关法律专家的见解网络犯罪的概念实际上涵盖了两种类型的刑事犯罪,以信息技术为犯罪对象的犯罪,以信息技术为实施犯罪方法的犯罪,并根据法国的立法对网络犯罪进行区分。

台湾地区学者习惯于将网络犯罪叫做电脑犯罪,通说:“凡犯罪人行为是通过电脑之使用或对电脑本身所造成之损害皆属之”或指

“凡犯罪行为与电子资料处理有关的即是电脑犯罪”关于犯罪的种类名称也有学者主张用“电脑滥用”一词代替“电脑犯罪”。

在2001年11月通过的欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》中将网络犯罪的内涵,界定为“危害计算机系统网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为”,即指那些通过国际互联网和其他计算机网络实施的犯罪,特别是包括了利用互联网实施的侵犯著权犯罪、计算机相关诈骗、儿童色情犯罪和侵犯信息网络安全的犯罪行为。

国内学者对网络犯罪的概念表述也不一致,几个代表性表述如下:有的学者将网络犯罪定义为“利用计算机、网络技术等信息技术或者其特征,危害计算机、网络和数据安全,危害社会信息安全,社会危害性严重的行为”。也有一些学者从刑法学意义上对网络犯罪进行了界定。如一些学者认为网络犯罪是指犯罪分子利用其编程、加密、解码技术或工具,或利用软件指令、网络系统或产品加密等技术及法律规定上的漏洞或瑕疵,抑或利用其居于互联网接入服务供应商、应用服务供应商等特定地位或方法,在互联网上实施触犯特定刑法规范的严重危害社会的行为。

我们认为,要对网络犯罪这类新兴犯罪的概念进行准确、科学、全面的总结,必须要用发展的眼光看问题,注意犯罪形式和手段的多样性和易变性,同时还应在概念中体现其成立犯罪所具有的特征。正如一学者所说:“刑法学意义上的网络犯罪应该具有严重的社会危害性和刑事违法性的两个基本特征”。综上,网络犯罪可以定义为:利用计算机、网络技术等信息技术或者以计算机网络为主要犯罪手段,实施危害计算机、网络和数据安全的行为或者实施具有严重社会危害性的行为。

二、我国网络犯罪存在的问题

随着信息技术的进步与发展,我国也相应地制定和修改了一些法律法规。目前我国现行的法律法规对打击我国的网络犯罪起到了积极的作用。但从网络犯罪的现状来看,我国对防范网络犯罪在立法上基本还处于起步阶段,许多相关法条无法具体适应今日的网络犯罪的发展。笔者主要从刑事法学的角度来简要分析,我国现行的法律在网络犯罪方面存在的问题,其表现在以下几个的方面:

(一)立法方式问题。

目前我国以刑法法典为主,以行政法规、司法解释及其他规范文件为辅的立法方式,使得网络犯罪的刑事立法明显具有滞后性、分散性和不和谐性。随着信息网络技术的日新月异,司法实践中经常出现一些新型的网络犯罪。《刑法》和《刑事诉讼法》的等一系列的法律法规对此就无用武之地了。

(二)犯罪构成问题。

在网络犯罪方面,我国刑法只规定了自然人可以构成相应的犯罪,对法人或单位的网络犯罪并无规定。但在实践中,由单位实施的网络犯罪却很普遍,这就使得许多由单位实施的相关的网络犯罪行为得不到法律的制裁,于是会在一定程度上纵容了相应的犯罪行为。

(三)罪名问题。

现行刑法规定的几种罪名难以涵括所有的网络犯罪,如我国刑法和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》都只对“违反国家规定,侵入国家事务、国防事务、尖端科学技术领域的计算机信息系统”规定为犯罪,其保护的范围相对于狭窄,难以保护如银行金融信息系统等一些与社会公益和经济安全有关的汁算机信息系统的安全。

(四)刑罚问题。

第一是刑罚种类问题。我国刑法对网络犯罪的规定,自由刑,没有规定财产刑和资格刑。这既不符合世界刑罚的发展趋势,也不利于对网络犯罪的打击,这是我国刑事立法上的不足。第二是量刑问题。网络犯罪往往具有严重的社会危害性,取证又比较困难,司法成本高,而我国现行刑法对于网络犯罪量刑却相对较轻。如刑法第285条侵入计算机系统罪,法定最高刑只有3年。随着网络技术的不断发展,网络犯罪的社会危害性越来越严重,而其法定刑则仍然没有提高。

(五)司法实践中的证据问题。

网络犯罪的特殊性,给我国具体的刑事诉讼中会面临很大的困难。如上文所述,最主要和明显的困难是在证据的收集上。退一步来讲,即使在我国司法实践中,侦查人员搜集到一些电子数据记录,是否能作为法庭证据还是个问题。因为我国刑事诉讼法第42条规定了七种征据形式,但并没有包括电子证据。电子数据证据,是网络信息化过程中产生的一种新型的证据形式,在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。目前,在我国,计算机数字作为证据的有效性和合法性仍然是个难题。这就使得网络犯罪的认定存在一定难度。

(六)刑事管辖问题。

目前,以属地原则为主,以属人原则、保护原则、普遍原则为补充的综合刑事管辖原则是大多数国家普遍采取刑事管辖原则。但是,由于网络犯罪的跨地域性和超国界性,运用传统的刑事管辖权原则来确定其管辖权就会出现一定的矛盾和冲突。因此,网络犯罪的刑事管辖权问题一直是一个我国网络犯罪的法律大难题。我国的刑事法律对于如何确定网络犯罪的刑事管辖的问题并末作出明确规定。

三、网络犯罪应对措施的几点思考

网络犯罪的防控是一个系统工程,需要多方面综合治理,如技术层面、法律层面、道德层面、教育层面、管理层面、国际合作的层面等多方面的防控,才能使我国的网络犯罪的现象有所好转。笔者仅从以下几个层面来探索我国网络犯罪的应对措施:

(一)技术层面上的防控对策。

网络的发展依赖于其共享性、易用性,但随着网络技术的发展,网络的普及,网络犯罪问题越来越突出,虽然这是很多因素共同作用的结果,但网络技术的脆弱是不容忽视的,通过提高技术防控来控制网络犯罪是最基本的方法之一。目前许多计算机公司都在积极研制并不断推出防范犯罪的新技术产品。一类是对软件进行保护的技术措施,主要有软件加密法、数字签名法、抵御软件分析法等。二是对访问者进行身份鉴别的技术措施,其基本思路是通过鉴别访问者的一个或多个参数的真实性和有效性,验证访问者是否合法,阻止非法用户访问系统,确保系统和数据的安全保密。三是对网络加设密码的技术措施,根据国际化标准组织制定的相关安全机制和加密所处层次、对象的情况,分别设置不同的密码,保证系统安全。

(二)法律层面的防控对策。

正如上文所述,1996年2月1日,我国颁布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网答理暂行规定》,由此了互联网法治建设的逐步走上了正轨。此后,《互联网信息服务管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理办法》等一系列法规又相继颁布。这些法规的出台,结束了我国在互联网管理方面无章可循的局面,有效地遏制了互联网的种种负面的影响。但网络犯罪还是不断地对网络立法这一领域提出了许多难题,特别是给我国的现行刑事立法带来巨大的冲击。

1、司法管辖原则。我国刑法的空间效力管辖原则在网络犯罪出现之前近乎是完美的。然而,网络的开放性引发了刑法适用的极大的困惑。针对此问题,适当的扩大我国的刑事管辖权是必要的。传统的司法管辖原则以属地为主、属人为辅、兼顾保护、尊重普遍管辖我们仍应遵循,但应有适当变通。首先,如上文所述,确立网络犯罪刑事管辖权的根本原则,应当是网络犯罪行为所本身具有的危害本国刑法所保护的法益,且侵害的法益应当是具体化的。其次,对于外国侵犯我国国家和公民利益的犯罪,不应完全拘泥于双罚制原则,对于危害我国国家安全的特殊犯罪应明确具有管辖权。最后,加强国家合作,健全国际刑法体系。

2、刑事责任年龄。随着网络的快速普及,网络犯罪低龄化趋势非常明显,一些不满16周岁的未成年人进行网络犯罪,他们的主观恶劣性和社会危害性都非常大,然而在我国现行的刑法规定中却处于无法可治的尴尬境地。因此,适当降低部分危害极大的网络犯罪人的刑事责任年龄已经刻不容缓。

3、增加新的刑种。网络犯罪在大多数情况下是为了获取暴利,仅仅对他们处以自由刑,不能很好地发挥刑罚的惩戒功能。国外刑法在这方面就做得更为可行,即可实行自由刑、财产刑和资格刑并用,甚至对后果严重的.还处以生命刑。同时可以对某些获得计算机网络执业资格认证的行为人比照剥夺政治权利剥夺其从业资格,减少其再犯可能性。这些国外的做法非常值得我们借鉴。

4、健全刑事诉讼法等相关法律。网络犯罪的自身立法固然重要,但和实体法相配套的程序法也非常重要。其面临的主要问题是:第一,我国现行刑事诉讼法规定的7种证据,如上文所述,我国没有将电子数据记录作为证据的立法,从而给认定网络犯罪带来难度。笔者建议通过立法的形式确定电子数据记录的刑事法律证据地位。同时制定电子数据记录保存、保护相关规定,为侦破和惩治网络犯罪提供司法诉讼上的保证。第二,网络犯罪的跨国化特征非常明显,今后随着其进一步的发展,必将使此类犯罪的引渡问题空前增多,我国2000年12月28日施行的《中华人民共和国引渡法》已经填补了这方面的空白,当然还会有很多问题需要解决。第三,由于刑法固有的属性,决定了它必须建立在其他相关的行政法律和民商法律之上,此即所谓“刑法次要原则”,而目前我国在计算机网络领域里,相关的行政法律和民商法律还很不健全,应当抓紧这方面的工作,以保证刑法与它们的彼此衔接和正确定位。

(三)道德层面上的防控对策。

法律和道德都是上层建筑的重要组成部分,是规范人们行为的重要手段,二者相互联系、相互补充、相互促进。法律是外部强制性的约束,道德是发自内心的自我约束。全社会的道德防控可以影响广大网民自觉地摈弃不良的上网习惯,远离一切网上违法行为,抵御互联网上一切黄色、下流、庸俗、反动的东西。

总之,互联网的日益推进和迅猛发展,为全人类建构起个快捷、便利的虚拟世界。为了更好的保障网络信息安全,分析和防控网络犯罪任重道远。全社会应该在技术、法律和道德等多层面全力出击,做到“未雨绸缪,犯则必惩”,积极主动的开展网络犯罪的防控,增强对网络破坏者的打击和处罚力度,只有这样才能有效地保护网络使用者的合法权益,维护公共利益和国家安全,保证网络的健康发展,促进社会的不断进步。

【篇六:法学课题以发展观为内容的思考论文】

2007年初,最高人民检察院和辽宁省法学会组织的法学理论研究课题申报工作开始后,我们分别提出了课题立项申请。2007年5月,最高人民检察院批准了我们关于《反商业贿赂法律法规建设问题研究》的立项申请。2007年6月,辽宁省法学会批准了我们关于《贿赂犯罪的刑法学研究》的课题申请。我们在课题研究中的具体作法和体会是:

一、以科学发展观为指导,遵循法学研究的科学性,追求法学精神的真谛

我们在对商业贿赂法律法规的研究中,首先遇到的就是商业贿赂的法学定义问题。

商业贿赂这一法律术语最早出现在1996年国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》之中,对商业贿赂的定义是:“经营者为销售或者购买商品,而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这个定义把商业贿赂的动机表述“为销售或者购买商品”。在现实社会生活中,商业贿赂不仅发生在销售或者购买商品的过程中,在土地转让、工程建设、资源开发、政府采购、金融信贷等商业活动中也有表现,所以我们认为,这个定义是一个不完整的定义。

1998年出版的《法学大辞典》有商业行贿罪和商业受贿罪两个词条,把《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪定义为商业受贿罪,把《刑法》第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪定义为商业行贿罪。反商业贿赂的司法实践证明,商业贿赂罪的主体,不仅包括非国家工作人员,也包括国家工作人员,所以《法学大辞典》的定义也存在以偏概全的问题。中央决定开展治理商业贿赂专项工作以后,2006年11月,河南省检察机关召开了治理商业贿赂理论研讨会,对商业贿赂的定义是:“商业经营活动中通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。”这个定义仅仅表述了商业行贿的状况而没有包括商业受贿,也不够完整。我们通过对以上三个定义的研究与比较,提出对商业贿赂的定义从以下几个方面解读:第一,商业贿赂是指商业活动中发生的贿赂行为;第二,商业贿赂按其表现形式可以区分为行贿、受贿和介绍贿赂;第三,商业贿赂按其社会危害性的大小可以区分为行政违法的商业贿赂和构成犯罪的商业贿赂;第四,商业贿赂按其行为主体的活动领域可以区分为公务领域中的商业贿赂和非公务领域中的商业贿赂。我们的这一研究成果受到了最高人民检察院有关领导的肯定。

二、以科学发展观为指导,遵循法制建设的系统性,为完善社会主义法律体系补缺拾遗

我们要构建的社会主义法律体系是:“一个以宪法为统帅和根本依据,部门齐全、数量适度、体例科学、质量较高、内在统一、外在协调的中国特色社会主义法律体系。”从法律的系统性出发,我们通过研究与比较,发现行政法关于商业贿赂的规定与《刑法》关于贿赂犯罪的规定在主体的构成上、行为表述上有些地方存在矛盾和冲突。比如,《反不正当竞争法》对商业贿赂的行为主体既规定了个人,也规定了单位。《刑法》第一百六十三条对非国家工作人员受贿罪的规定只包括个人不包括单位。《反不正当竞争法》对商业贿赂的表现形式表述为“通过财物或者其他手段”,而《刑法》规定的贿赂内容只有财物,并没有“其他手段”。我们按照系统的要求,提出了相应的修改建议,撰写的论文在辽宁省法学会经济法学研究会2007年学术年会上被评为一等奖。

三、以科学发展观为指导,遵循法律发展的可持续性,放眼未来

我们在完成《贿赂犯罪的刑法学研究》这一课题过程中,通过对国内学界关于贿赂的形式与内容的三种观点和国际反腐败公约的规定进行研究比较,提出将《刑法》规定中的“财物”修改扩大为“财物或者其他利益”。我们之所以提出这样的建议,一是考虑与国际反腐败公约接轨;二是考虑刑法的稳定性,刑法作为法典应该尽量将所有的犯罪形式都纳入其中,不能总搞修正案,九七刑法颁布10年,已经有了6个修正案;三是考虑刑法的可持续性,将贿赂的犯罪形式规定得笼统一些,概括性强一些,有利于应对社会发展中的新变化。

对于一些新的贿赂形式,可以通过司法解释来加以明确。这方面的研究内容,我们已经于2008年5月呈报给辽宁省法学会,作为《贿赂犯罪的刑法学研究》的结题材料,于年底前批准结项。

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